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[英]米兰达•弗里克：《认识论中的女性主义》，米兰达•弗里克等编：《女性主义哲学指南》，肖巍等译，北京大学出版社2010年版，第165页。

3.结构论差别 原则作为一种最佳化命令或理想应然具有初显性。就此而言，它构成了一个形式的体系，不同的规则因其授权与被授权的关系形成一个上下有别、层层递进的阶层构造。

也就是说，其他原则可以被视为对一般原则之内涵的个别化。合宪性解释其实是体系解释和目的解释的混合体，[126]所不同之处，在于它运用的是宪法基本条款中的原则。[77]以德国当代学者罗伯特?阿列克西（Robert Alexy）为代表的基尔学派（原则理论学派）则对规则一原则模式作了最深人和系统的论述。宪法的任务不仅在于划定立法权的界限，也在于让立法承担起使得宪法价值具体化的任务，即让这些客观价值实现于整个法律体系之中。[30]第一个问题可称为法律体系的理想结构，第二和第三个问题可称为法律体系的现实结构。

因此，静态的规则更加适合法律体系。[85]在最佳化命令与理想应然之间，存在着一种相互蕴含关系，理想应然蕴含着最佳化命令，反之亦然。如前所述，本文采用较宽泛的空中权概念，即指利用地表之上一定空间的权利。

19世纪20年代后，美国新旧经济迅速发展，人口增加，城市膨胀。面对这一新趋势，我们必须创新思路和制度。为此，我国现行的城乡规划法制在宏观结构上需要调整。[8]这种说法有一定道理，但不准确。

根据《纽约市区划条例》，在协调开发与地标保护的目的下，可以将地标所在地块的容积率转移至邻接地块上，但它们要处于低层居住地区（R1、 R2、 R3、 R4、 R5）和低层商业地区（C1、 C2）以外的地区（第74-79条）。制度设计者需要为这种突破和特别情形设置有力的理由，这个理由就是直接的公共目的。

如前所述，《上海市城市规划管理技术规定（土地使用、建筑管理）》第20条规定了容积率奖励型空中空间利用。在美国，所有的州、很多的城市都制定了旨在保护地标（建筑）的法律。它是土地所有权人或土地使用权人改变土地现有用途或者提高土地利用程度的权利，是土地再发展的权利。在此形势下，向广袤空中要效益，立体集约开发空中空间成为城市深度发展的迫切要求。

日本现行的《建筑标准法》制定于1950年，其通过规定建筑物的基地、构造、设备与用途的最低标准，来保护国民的生命、健康和财产，增进公共福社。[20]日本《城市规划法》第15条规定：下列城市规划由都道府县决定，其他的城市规划由市町村决定。[1]参见[日]建设省空中权调查研究会：《空中权—理论与运用》，行政出版社1985年版，第30-31页。我国《物权法》第136条规定：建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。

城市规划由市町村、都道府县、国土交通大臣决定。【参考文献】 {1}[日]建设省空中权调查研究会：《空中权—理论与运用》，行政出版社1985年 {2}[日]大浜启吉：《空中权与公法》，《公法的诸问题Ⅲ》，创文社1990年。

在日本，城市规划可以对城市规划区域内的土地进行区划，区划后的地区或土地一般都设置容积率范围（以下称一般容积率）。从容积率转让方角度来说，转让容积率需要具备一些条件。

我国2007年的《物权法》第136条也规定：建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。该地区内任意地块之间可以转移容积率，不要求地块与地块必须相邻。在特定街区内，地块之间可以转移容积率。它被很多国家的法律所规范，并为空中空间利用提供基础性支撑。（一）人工地基型 人工地基型是指在他人土地、建筑物的上方构筑一个人工地基后，在该人工地基之上再构筑建筑物。从世界范围来看，不论是实行土地私有制的国家或地区，还是实行土地公有制的国家或地区，不论是实施土地开发权国有（如英国）、建筑不自由原则（如德国）的国家或地区，还是坚持土地开发权私有（如美国）、建筑自由原则（如日本），都有城市规划、容积率、空中空间利用等法制。

所有这些都让以往的城市发展模式不断发生改变。《大手町、丸之内、有乐町地区特别容积率适用地区及指定标准》[19]指出，将面积为116.7公顷的大手町、丸之内、有乐町地区指定为特别容积率适用地区，可以保存和复原历史建筑物，维护和提高文化环境，提高土地利用效率，聚集商业与文化功能，推进城市更新。

当依据《城乡规划法》而确定了某一土地的容积率后，依据该容积率建设房屋的最高高度就是该土地空中权的上限，而下限则视情况而定。关于建筑标准法的制定，可以有两种方法：其一是单独制定《建筑标准法》，其二是在《建筑法》（1997年制定）中充实建筑标准方面的内容。

《国家新型城镇化规划》（2014 - 2020年）指出：合理控制城镇开发边界，优化城市内舱间结构，促进城市紧凑发展，提高国土空间利用效率。应该强调的是，法律关系较为简单的建筑面积奖励制度，为较为复杂的容积率转移型空中空间利用制度进入城市规划法创造了法制氛围，很有意义。

联邦最高法院判决认为，依据地标保护法所作的历史建筑认定行为虽然对权利人的权利有所限制，但不是宪法上的征用行为，因为权利人可以通过容积率转移型空中空间利用获得经济价值。4．程序 现代城市规划都有较正统的程序，容积率转移型空中空间利用因涉及城市规划的特例，就更需要规范程序，而且比一般程序更为繁复和严格。1938年，新泽西州也有了相同立法。当不再认定为地标时，或者地标性建筑物被拆除时，或者地标性建筑物增建时，或者地标所在地块再开发时，只能在因转移而缩小后的容积率范围内开发该地块。

英国通过1947年《城乡规划法》实行土地开发权国有化，要求任何土地开发必须符合规划许可，开发前必须缴纳土地开发税。依据这些法规，各级行政机关还会制定规范性文件，如东京都城市整备局的《东京都特定街区运用标准》、《大手町、丸之内、有乐町地区特别容积率适用地区及指定标准》等。

另一方面，容积率转移出去后，地块的开发与建设也受到相应的限制。[日]早川和男：《空间价值论》，劲草书房1973年版。

[3]19世纪80-90年代，为防止火灾、减少污水恶臭、排挤华人，美国加利福尼亚州掀起了限制华人在商店住宅旁开设洗衣店的运动。3．限制 发生容积率转移的两个地块将受到限制。

从理论上说，至少有两种建法：一种是连接着原有建筑物而建，原有建筑物等就成为人工地基的承重物。[10]地下空间立法例有《上海市地下空间规划建设条例》（2013年）、《广州市地下空间开发利用管理办法》（2011年）、《天津市地下空间信息管理办法》（2011年）、《深圳市地下空间开发利用暂行办法》（2008年）等。从已有的实例来看，[11]城市规划法上的空中空间利用主要呈现三大形态：一是人工地基型，二是容积率转移型，三是容积率奖励型。空中空间是不动产，在被分离转让前，其是下方地表权人的财产。

从以上分析可知，除像《俄州空间法》这样数量很少的专门法外，空中空间利用主要规范在《城市规划法》（或称为区划法）和《建筑标准法》之中。美日等国家在此都实施许可制，获得主管机关的许可成为重要步骤。

容积率转移型的法律关系较为复杂，适用时要满足很多条件，有关的法律规范也较多。土地开发者和建设者必须在规定的容积率范围内开发建设，尤其是不得有超过容积率上限的行为。

对此，人们会问空中空间能独立于土地地表而利用吗？如何看待空中空间的利用权利？如果在高楼林立的大城市里，赫然保留着一座低矮的古建筑，该古建筑的上空空间还能够利用起来吗？在高度规划的城市地区，空中空间利用应该走怎样的法治之路？上述问题都需要城市规划法作出安排。历史建筑保护是实践中容积率转移型空中空间利用的主要目的和条件。